Hovioikeudenneuvos (OTT) Jaakko Raution kommentti 30.3.2023 julkaisemaani blogikirjoitukseen OK 17:36:n tulkinnasta

Kyseessä on varsin kiinnostava kysymyksenasettelu, johon voidaan mielestäni vastata useammallakin tavalla, enkä pidä mitenkään välttämättömänä antaa teemaprekluusiolle ratkaisevaa roolia. Hovioikeuden ratkaisuselostettakin voidaan mielestäni tulkita useammalla tavalla. 

Sinänsä laissa selvästi ilmaistaan, että prekluusio koskee todistetta eli todistuskeinoa. Yleensä katsotaankin, että teemaprekluusio tulee käyttöön vain poikkeuksellisesti.

Mielestäni voidaan  ajatella luontevasti, että yhtäältä asiantuntijalausunto ja toisaalta sen laatineen asiantuntijan kuuleminen ovat kaksi eri todistuskeinoa. Vaasan hovioikeuden asiassa ei ollut kuultu asiantuntijaa henkilökohtaisesti käräjäoikeudessa, joten hän olisi hovioikeudessa ollut uusi todistuskeino. Näin ajatellen asiantuntijan kuuleminen tulisi arvioida uutena prekluusion alaisena todistuskeinona.

Lähtökohtana voidaan pitää, että asiantuntijaa olisi voitu kuulla jo käräjäoikeudessa. Kysymykseksi jää, oliko ollut pätevä syy olla tekemättä niin. Oman lisämausteensa antaa OK 17:36.2, jonka mukaan asiantuntijaa on kuultava tuomioistuimessa suullisesti, jos
1) se on tarpeen asiantuntijan lausunnon epäselvyyksien, puutteellisuuksien tai ristiriitaisuuksien poistamiseksi, 2 tuomioistuin katsoo sen muusta syystä tarpeelliseksi, tai 3) asianosainen sitä pyytää eikä kuuleminen ole ilmeisesti merkityksetöntä. 

Mikä on momentin suhde prekluusiosääntelyn ottaen  huomioon, että momentti on kirjoitettu pakottavaan muotoon?

Itse näen asian siten, että momentti on kirjoitettu ajatellen erityisesti käräjäoikeusvaihetta. Momentin tarkoitus on ensisijassa varmistaa, että asiantuntijatodistelu on asianosaisten ja tuomioistuimen ymmärrettävissä ja näin ollen otettavissa näytön harkinnassa oikean sisältöisenä huomioon. Prekluusiosäännösten tarkoitus on kuitenkin toinen ja sääntely on luonteeltaan yleistä, se koskee kaikkia todistuskeinoja. Mielestäni ei ole perusteita asettaa asiantuntijatodistelua eri asemaan verrattuna muihin todistuskeinolajeihin.

Sitä vastoin etenkin momentin 1 ja 2 kohdalla voi olla olennainen merkitys harkittaessa, onko käsillä pätevä syy kuulla asiantuntijaa suullisesti vasta hovioikeudessa. Jos esimerkiksi käräjäoikeuden tuomion perusteella herää epäily, että jotkin asiat on kirjallisessa asiantuntijalausunnossa esitetty puutteellisesti, voisi käsillä olla pätevä syy. Myös momentin 3 kohdalla voi olla merkitystä esimerkiksi jos asianosainen valituksessaan asiallisin perustein väittää, että tuomioistuin on ymmärtänyt väärin asiantuntijalausunnon jonkin kohdan ja siitä on tarpeen saada selvennystä, niin käsillä saattaa olla pätevä syy. - Sanottakoon selvyyden vuoksi, etteivät pätevät syyt tietenkään ole tyhjenevästi momentissa.

Vaasan hovioikeuden ratkaisun voi nähdäkseni lukea niinkin, ettei ollut käsillä pätevää syytä asiantuntijan suulliseen kuulemiseen vasta hovioikeudessa ja että teemapohdinnat olivat lähinnä sitä, ettei uusi teema voi olla pätevä syy.

Asiaa ei voi ratkaisuselosteen perusteella varmasti sanoa, mutta tässä on saattanut olla käsillä myös tai ensisijaisesti prekluusiosäännösten kiertäminen. Selvää on, että asianosaisen on ensiksi harkittava, mitkä todistusteemat ovat tarpeen hänen asiansa ajamiseksi. Sen jälkeen kartoitetaan ja hankitaan tarpeelliset todisteet teemoista. Toisaalta voi käydä niin, että keksitään uusi teema vasta muutoksenhakuvaiheessa, jolloin todennäköisesti jo olemassa olevissa todisteissa on vain harvoin uutta teemaa käsitelty. Uuden teeman keksiminen ei liene lähtökohtaisesti hyväksyttävä syy saada esittää hovioikeudessa uusia todisteita. On kuitenkin ajateltavissa, että tilannetta on pyritty kiertämään kuulemalla jo aiemmin asiassa lausunnon antanutta asiantuntijaa.

Selvää on, ettei tällaista prekluusiosääntelyn kiertämistä tule hyväksyä. Olen itsekin ollut yhdessä hometalojutussa, jossa toinen osapuoli hankki ennen käräjäoikeukäsittelyä asiantuntijalausunnon ja sen jälkeen ennen hovioikeuden pääkäsittelyä toisen lausunnon samalta asiantuntijalta. Hovioikeus katsoi, ettei uudempaa lausuntoa oteta vastaan prekluusion vuoksi. Kun sitten pääkäsittelyssä osapuoli yritti laajentaa asiantuntijan kuulemisen uuden lausunnon teemoihin, se kiellettiin.